제1절 사회복지급여 수급권의 개념
1. 시민사회의 성립 및 변천과 사회복지법의 출현 및 변화
사회복지제도가 보편적 제도로서 자리잡은 것은 사실 그렇게 오래된 일은 결코 아니다. 그것은 20세기에 들어와서 자본주의 발달과 시민사회의 성숙, 그리고 2차에 걸친 세계대전의 경험과 민주주의의 고귀함이 역사적으로 혼합되면서 나탄난 소산인 것이다.
사회복지제도의 실천은 사회복지법에 의거한 것이라면, 결국 사회보장제도 혹은 사회복지제도의 일반화와 보편화의 배경에는 사회복지법의 생성과 발전이 놓여 있다는 사실은 당연하다.
1) 시민사회의 성립과 사회복지법의 출현
시민사회의 사상적·이념적 특징은 개인의 생활을 존중하고 자유를 중시한다는 점이다. 경제적으로는 자본주의를 토대로 한 반면 법질서는 사법 중심의 시민법에 있다. 국가는 개개인의 사생활에 가능한 한 개입하지 않는 이른바 야경국가의 성격을 띤 국가 형태가 지배적이었다.
이러한 시민사회에서 개인의 생활문제나 사회문제는 거의 대부분 개인적이 측면에서 그 원인과 해결책을 모색하는 관념이 지배적이었다. 그러므로 이러한 시대의 사회복지의 특징은 구빈법적인 억압의 요소를 지니기 일쑤며, 사회복지의 대상은 소수의 빈민이나 취약계층에 한정하여 주어졌다. 또한 시민사회의 법적 자유는 형식적 추상적인 것으로 되어 경제적 불평등을 증대시키고, 노동자계층은 자유의 이름으로 부자유를 강제당하게 되었다.
시민사회의 발달에 따라 이러한 원리는 당연히 변화할 수밖에 없었다. 시민사회는 우선 경제체제와 법체제의 관리 속에서 여러 가지 모순과 사회적 문제를 낳게 되고 이의 해결을 도모하는 과정에서 오늘날의 사회복지법이 출현하고 사회복지제도가 발전된 것으로 생각할 수 있다.
2) 시민사회의 발달과 사회복지 관계 분야의 변화
한편 18, 19세기를 거치면서 시민사회의 이념은 집단주의 혹은 사회민주주의로, 경제체제는 독점자본주의나 수정자본주의체제로, 법체제는 공법 또는 사회법으로, 이에 따라 개인의 권리는 사회권, 혹은 생존권이 중시되는 상황으로 변모하였다. 동시에 국가 형태의 측면에서는 국가가 개인의 사생활에 적극적으로 개입하여 불평등을 해소하고 국민 모두의 복지를 증진시키려는 복지국가에로 전환하는 역사적 경향을 가져왔다.
결론적으로 사회복지법은 시민사회의 발전에 따른 결과로 생겨난 것이며, 국민의 생존 혹은 생활에 필요한 여러 가지 조건의 확보를 국가에 대하여 요구할 수 있는 권리인 생존권 혹은 복지권(사회권)을 핵심으로 삼고 있다고 볼 수 있다.
2. 헌법상 생존권적 기본권과 사회복지급여 수급권
헌법에서 최초로 생존권의 이념을 규정한 것은 1919년 독일의 바이마르(Weimar)헌법이다. 이 생존권은 그 내용과 성격이 다양하지만 그 목적은 개인의 생존을 보장하기 위해 국가가 적극적으로 개인생활에 개입하며 그 구체적 내용은 공공정책이나 사회복지정책을 통해서 실천하게 된다는 것이다. 그 구체적 생존권의 보장방식은 헌법의 하위법인 각종 법률이나 명령(시행령), 규칙(시행규칙) 등에 의거한 행정행위에 달려 있다는 의미이다.
그러나 헌법상에 규정된 생존권 조항의 법적 효력, 즉 헌법상에 생존권 조항이 갖는 하위법령들과의 관계와 그 내용은 생존권의 실현에 관건이 되므로 그 성격을 규명하는 작업이 매우 중요한 일로 남아 있다. 헌법상의 생존권 조항을 둘러싼 법적 성격 논쟁은 크게 프로그램 규정설과 법적 권리설로 나누며, 다시 법적 권리설은 추상적 권리설과 구체적 권리설로 분리되고 있다.
1) 프로그램 규정설
프로그램 규정설에 따르면, 생존권은 국가의 사회정책적 목표와 강령을 선언한 것에 불과하므로 국가가 그 권리의 실현에 필요한 입법이라든가 시설을 하지 않는 한 그에 관한 헌법 규정만으로는 국가에 대한 구체적 청구권이 인정되지 아니하며, 그 입법의 태만을 헌법위반이라 하여 법원의 법령심사권을 통하여 시정할 수 없다고 한다.
2) 법적 권리설
(1) 추상적 권리설
추상적 권리설은 생존권은 비록 추상적일지라도 법적 권리이며 또 국가의 의무 이행이 재판에 의하여 강제될 수 없을지라도 국가의 생존권보장의 의무는 헌법에 의거한 법적 의무라고 한다. 이 추상적 권리설은 현재 우리나라의 다수설이다.
(2) 구체적 권리설
법적 권리설 중 구체적 권리설에 따르면 생존권에 관한 헌법규정은 그 규정을 구체화하는 입법이 존재하지 않는 경우에도 현실적 효력을 갖는 규정이고, 완전한 권리로서 생존권을 보장하는 것이라고 한다. 따라서 국가의 생존권 실현에 관한 부작위는 현실적·구체적 권리의 침해가 되어, 국민은 국가의 ‘부작위위헌확인소송’ 또는 ‘작위의무화소송(의무이행소송)’을 제기할 수 있다고 한다.
사회보장·사회복지방법의 구체적인 표현은 헌법의 하위법인 생활보호법에서부터 아동복지법, 노인복지법, 장애인복지법, 모자복지법, 의료보험법, 국민연금법 등 사회복지법 전체를 통하여 실천되고 있는 셈이다. 그러므로 모든 사회복지법에 규정되어 있는 사회복지 서비스를 받을 권리, 즉 수급권은 헌법에 명시되어 있는 생존권, 혹은 협의의 복지권을 실현함으로써 궁극적으로는 현대 자본주의 사회에서 스스로 자신의 생활을 유지하지 못하는 사회적 취약계층을 포함하여 모든 국민이 인간다운 생활을 보장하게 하는 수단이라고 할 수 있다. 이런 점에서 사회복지법상의 수급권과 헌법상의 생존권은 내적으로 상호 연결되어 있다.
제2절 사회복지법상 사회복지급여 수급권의 규범적 구조
1. 규범적 구조의 의의와 분류
61) 규범적 구조의 의의
생존권을 실현하기 위한 권리로서 사회복지 서비스를 받을 권리, 즉 수급권의 내용은 어떠한가. 여기에 대해서는 역사적으로 특정 국가의 발달 정도나 정치·경제·사회·문화적 성숙도에 따라 수급권의 내용과 실현방식이 다르다고 볼 수 있다. 한마디로 말하자면, 국가의 발전 정도가 앞선 나라일수록 수급권의 내용과 구조 또한 발전하고 다양하다는 사실이다. 또한 시간이 흐름에 따라 계속해서 수급권의 구조와 형식이 발전해 가고 있으며, 복지 대상자의 니드는 시대의 흐름과 사회변화에 따라 새롭게 생겨나거나 변화하고 있다. 사회복지법상 수급권의 규범적 구조란 이러한 수급권의 내용과 형식을 체계적으로 정리하는 것을 의미한다.
2) 규범적 구조의 분류
지금까지 사회복지 서비스 수급권의 내용과 구조에 대하여 많은 학자들이 각기 다른 관점에서 여러 가지 견해를 제시하고 있다.
(6) 본 서의 분류 체계
본 서의 사회복지법과 관련되는 사회복지급여의 수급권의 규범적 구조를 체계화하여 도식화하면 다음과 같다.
헌법상의 기본적
인권으로서의 수급권
사회보험 청구권
실체적 권리 공적부조 청구권
(사회복지급여청구권) 사회복지 조치 청구권
PR 및 정보제공 요구권리
사회복지법상 수속전단계 상담 및 조언을 요구할 권리
수급권 수속적 권리 사회복지 이용 권리
수속단계 신청, 조사, 수급권의 유무,
내용의 결정, 급부실시에 이르는
수속과정이 권리보장에 적절하게
진행되어질 것을 요구하는 권리
사회복지급여 쟁송권
절차적 권리 사회복지행정 참여권
사회복지입법 청구권
2. 사회복지급여 수급권의 규범적 구조
1) 실체적 권리
헌법상의 생존권 규정을 이어받아 이를 실현시키려는 구체적인 사회복지법이 제정되었을 때 국민들이 당해 사회복지법에 의거하여 실제적인 사회복지급여를 청구할 수 있는 구체적인 권리를 사회복지급여 청구권, 즉 실체적 권리라고 한다. 이때에 포함되는 내용은 수급요건(자격), 수급권자, 급여 수준, 수급 기준, 급여의 종류, 재정조달, 전달체계, 수급권의 보호와 제한 등이다. 이 모든 내용은 국민이 사회생활을 직접할 수 있도록 생활상의 문제를 해결하여 인간다운 생활을 유지할 수 있게 하는 데 목적이 있다.
사회복지급여 청구권은 사회복지법의 체계와 연관하여 위에서 도식화한 것처럼 다음 3가지 청구권으로 구성된다.
① 각종 사회보험률에 따른 사회보험 청구권
② 공적부조법률에 따른 공적부조 청구권
③ 사회복지서비스법에 의거한 사회복지조치 청구권
2) 수속적 권리
수속적 권리란 사회복지급여를 받기 위해 적절한 절차에 참가하는 권리, 불평등하게 취급당하지 않을 권리, 하자없는 재량행사를 청구하는 권리 등을 의미한다. 즉, 사회복지급여를 받기 위해 급여청구권 실현을 위한 일련의 수속과정이 본래의 수급권 보장의 목적에 알맞게 진행되어져야 할 것을 요구하는 권리를 말한다.
수속적 권리의 내용은 편의상 수속 전 단계와 수속 단계로 나누어서 살펴볼 수 있다. 수속 전 단계에서의 권리에는
① 사회복지법률에 의한 권리와 의무에 대해 국민들을 깨우치기 위해 그 수단으로서 TV, 라디오, 광고지, 신문, 포스터, 영화 등에 의한 PR 등의 정보 제공 등을 요구할 수 있는 권리
② 상담 및 조언을 요구할 수 있는 권리
③ 그 수단으로서 각종 사회복지기관을 이용할 수 있는 권리 등이 포함된다.
수속 단계에서의 권리는 이 단계를 다시 신청 단계, 조사 단계, 결정 단계, 실시 단계로 세분하고 각 단계 과정마다 인간의 존엄성, 생명, 자유, 행복추구의 권리, 사생활존중 등의 권리를 포함하여 사회복지대상자가 적절하게 취급되어야 하는 권리를 말한다.
3) 절차적 권리
절차적 권리란 실체적 권리를 보장하고 실현하거나 이것과 연관된 의무의 이행 또는 강제를 구체적으로 실현하는 절차와 관계되는 권리를 말함이다. 절차적 권리에 속하는 수급권의 내용에는 사회복지급여 쟁송권, 사회복지행정 참여권, 사회복지입법 청구권 등이 포함된다.
①사회복지급여 쟁송권
②사회복지행정 참여권
③사회복지입법 청구권
사회복지급여 쟁송권이란 실체적 권리인 사회복지급여 청구권이 위법 또는 부당한 행정기관의 조치에 의해서 침해되었을 때 이의 구제를 신청하는 권리를 의미한다. 사회복지 급여쟁송권은 행정심판의 행정적 구제와 행정소송을 통한 사법적 구제가 있다.
사회복지행정 참여권이란 사회복지행정 과정에 사회복지 대상자나 국민이 참여할 권리를 의미한다.
마지막으로 사회복지입법청구권이란 생존권 보장을 위한 사회복지급부를 제공하는 구체적인 법률이 제정되지 않았거나, 또는 제정되었더라도 그 법률이 생존권 실현에 불충분한 경우에 사회복지입법을 추진하거나 그 개정을 청구할 수 있는 권리를 말한다.
제3절 수급권의 보호와 제한
1. 사회복지급여 수급권의 취약성
1) 의 미
사회복지급여 수급권은 기본적 권리의 하나로서 파악된다고 할지라도 그 실현을 위해서는 여전히 장애요소가 존재하고 있다. 우리나라의 경우 헌법에서 명시되고 있는 생존권 조항과 하위법인 생활보호법이나 아동복지법 등에서 사회복지급여 수급권에 대한 규정이 있음에도 불구하고 사회복지급여 수급권이 하나의 기본적 권리로서 인정받지 못하는 취약성은 어디에 있는가?
2) 수급권의 법적 효력에 대한 인식
그것은 첫째, 헌법상의 규정을 하나의 프로그램 규정으로 인식하고 있으며 따라서 사회복지급여 수급권은 국가 행정행위의 반사적 이익으로 파악하기 때문이다.
3) 수급권의 내용상 특성
둘째, 사회복지급여 수급권이 권리로서 취약성을 지닐 수밖에 없는 이유는 사회복지급여 수급권 내용 자체에서 찾아볼 수 있다. 법은 항상 보수성을 지니며 현실 사회의 표준화된 사항을 중시하는 특성에서 사회복지급여는 항상 유동적이며 개별적이며 계량화·표준화가 쉽지 아니한 성격을 대상으로 하는 것이므로 그만큼 권리성이 약화되는 점을 지니게 된다.
4) 사회복지급여 수급권의 권리성의 이중성
셋째, 사회복지급여 수급권의 법적 성격에서 볼 때 이것이 갖는 사적 측면의 존재가 권리성을 어렵게 하고 있다. 사회복지급여 수급권은 자기의 생활유지라고 하는 수급자의 사적 이익에 관한 측면이 대사회적 청구권으로서의 생존권의 공적 성격과 불가분하게 결합되어 있다.
그러므로 사회복지급여 수급권이 지닌 이러한 이중성으로 인하여 사적 측면에 대해서는 국가가 끊임없이 개인 책임으로 돌리려는 한편, 공적 측면으로는 사회복지행정의 급여행정적 측면이 지닌 재량권의 소극적 특성이 사회복지급여 수급권을 하나의 권리로서 확립되기 어려운 것으로 만들게 된다.
5) 수급권과 행정조치
마지막으로 사회복지급여 수급권과 행정조직, 즉 사회복지행정기관의 각종 행정행위와 관련하여 권리로서의 허약성이다.
이런 점에서 행정기관의 재량권이 적절하게 실행되어야 하고 사회복지 전문인력의 배치를 위한 법적·제도적 장치 또한 요구되고 있다. 현재 우리나라의 실정에서 이러한 측면에서 볼 때, 사회복지 전문인력의 배치와 자격, 임용, 교육, 훈련, 그리고 사회복지 전달체계의 개선 등에 대한 재검토가 요구된다고 하겠다.
2. 사회복지급여 수급권의 보호
사회복지급여를 받을 권리는 사회권으로서 이미 여러 나라에서 하나의 권리로서 인정하고 있으며, 이에 따라 구체적 법률을 통하여 사회복지급여가 국민들에게 제공되는 성격과 함께 사회권(생존권)으로서 공적권리로서의 이중성을 지니고 있다. 그러므로 국가는 수급권을 가진 개인의 생활을 보장하는 목적으로 이들에 대한 특별한 보호를 필요로 하는 것이다. 국가는 개인의 권리실현에 장애가 되는 요소를 제거할 뿐만 아니라 적극적으로 권리실현을 할 수 있도록 원조를 하게 된다.
1) 수급권의 처분·압류의 금지
사회복지급여 수급권자는 자기가 가지고 있는 사회복지급여 수급권을 타인에게 양도하거나 또는 담보로 제공할 수 있는가, 또한 사회복지급여 수급권자의 채권자는 자기 채무자의 사회복지급여 수급권을 압류할 수 있으며 또는 수급권자에 대한 자기의 채무와 상계할 수 있는가?
우리나라의 경우 사회복지급여 수급권은 독일 사회법에서처럼 통일된 규정은 없으나, 개별규정에 의거하고 있고, 규정이 없더라도 일반적으로 수급권의 금지가 이루어지고 있다고 볼 수 있다.
사회복지급여 수급권을 실제로 수급권자에게 직접 귀속시켜야 할 개인적·사회적 필요성에서 압류·양도·담보 제공 등을 금기시킨 것과 동일한 이유에서 상계도 금지됨은 당연하다.
2) 조세 기타 공과의 금지
각종 사회복지급여에 대하여 각국의 사회복지 입법례에서는 거의 공통적으로 조세나 기타의 공과금을 금지하고 있다. 이것은 사회복지급여를 통하여 최소한의 삶을 영위하게 하는 데 목적이 있으므로, 조세나 기타 공과금을 부과하는 것은 바람직하지 않기 때문이다.
3) 불이익 변경의 금지
사회복지급여가 결정된 경우, 그것은 일종의 기득권적인 성격을 지니므로 정당한 이유없이 불이익하게 변경될 수 없다. 이러한 규정은 가능한 한 피보호자인 사회복지급여 수급자를 보호하려는 취지에서 만들어진 내용으로 생각된다.
3. 사회복지급여 수급권의 제한
1) 수급권 제한의 의의
사회복지급여 수급권은 스스로 사회생활을 유지할 수 없는 상태에 처한 사회적 약자에게 인간다운 생활을 영위할 수 있도록 하는 사회복지의 제도적 장치로써 구체적으로 실현된다. 그러므로 사회복지급여가 마땅히 필요한 상태, 즉 요보호상태가 사회복지 수급권자(요보호자)의 책임으로 돌릴 수 있는 행위로 인하여 발생하거나 또는 그로 인하여 그 상태가 악화되거나 또는 호전되는 것을 방해할 때, 또는 사회복지급여지급에 필요한 여러 가지 협조 의무에 응하지 않는 경우에도 사회적 보호만을 고려하여 그에게 사회복지급여를 지급하여야 하는가의 문제가 대두된다. 이와 같이 사회복지급여 수급권의 제한은 여러 가지 사정이 있을 경우, 수급을 받을 권리가 타당하고 정의로움에 반대된다는 인식을 하게 될 때 형식적으로 수급요건이 있다고 보여지는 경우에도 급여를 행하지 않는 것을 의미한다.
2) 사회복지급여 제한의 일반원칙
(1) 과잉사회복지급여의 제한 및 금지
사회복지급여는 급여대상자(요보호대상자)가 스스로 자신의 생활을 영위하는 것을 목표로 하고 있으며, 또 바로 그 상태에서 급여지급을 종결하게 된다. 즉, 사회복지급여는 언제나 수급권을 유지할 수 있도록 원조한다. 그것은 개인의 자율적이고 자기 결정적인 생활을 유지케 함으로써, 스스로 인간으로서의 존엄성을 유지·확보케 하는 데 기여함을 목적으로 하고 있기 때문이다. 그러므로 사회복지 급여 수준과 내용은 수급권자의 자립조장에 기여할 수 있도록 적정한 것이어야 한다. 따라서 사회복지 급여 내용은 너무 적지도 많지도 않아야 하며, 중복된 급여를 지양해야 한다.
(2) 사회복지급여의 남용금지
사회복지급여는 그 가정에 상부상조의 정신에 입각한 위험공동체를 깔고 있다. 현실적으로 사회복지급여는 국민의 세금이나 사회보험 기여금 등에 의존하고 있으므로 이러한 공동체의 다른 구성원들에게 부당하게 불이익을 가져오는 행위가 배제되어야 한다. 그러므로 사회복지급여 수급권자는 사회복지수급 조건에 따른 의무를 성실하게 이행함은 물론, 사회복지수급 사유 및 조건을 인위적으로 직접·간접으로 발생케 하거나, 연기시키는 행위 등에 대하여 마땅히 사회복지급여 수급권을 제한·금지당하게 된다.
(3) 사회복지급여의 악용의 제한
사회복지급여를 지급받기 위한 목적으로 고의로 사회복지급여 지급사유를 발생시킬 경우, 사회복지급여 수급권을 제한하는 것이 통례로 되어 있다. 뿐만 아니라 고의 범죄행위에 의한 경우도 똑같이 취급하는 것이 보통이다.
3) 사회복지급여 수급권 제한의 구체적 사유
(1) 고의행위에 의한 수급권의 제한
현재 사회복지급여 수급권자이거나 혹은 아니라도 특정의 고의적 행위를 통하여 사회복지 수급권을 가지게 될 경우 이에 대해 수급권을 제한한다. 고의행위에 의한 수급권의 제한 내용에는 다시 3가지로 세분할 수 있다.
① 목적있는 자해행위
사회복지급여를 지급받기 위한 목적에서 사회복지급여 지급 사유를 고의로 발생시킨 행위(목적 있는 자해행위)이다.
② 고의의 범죄행위
사회복지급여 지급 사유가 수급권자의 고의의 범죄행위 수행으로 인하여 발생한 경우 수급권의 발생을 배제한다.
③ 고의행위
ㆍ고의로 사회복지급여 지급 사유의 원인이 되는 사유를 발생시킬 경우(소위 고의의 사고) 사회복지급여 수급권을 배제하고 있다.
ㆍ고의로 사회복지급여 지급사유를 발생시킨 경우:가장 일반적으로 사용되고 있는 사회복지 급여 수급권 발생의 배제 사유이다.
ㆍ고의로 요양에 관한 지시에 따르지 아니할 경우:수급권자이거나 수급권자로 될 수 있는 자가 고의로 요양지시에 따르지 아니함으로써 장애로 사망하거나 장애를 악화시키고 그 회복을 방해한 때에는 적극적으로 그 사유를 발생시킨 경우와 마찬가지로 사회복지급여를 배제한다.
② 과실있는 행위
오늘날 과실에 의한 행위가 사회복지급여 수급권 발생의 제한 사유가 되는 경우는 극히 드물다. 그것이 비록 배제사유가 된다 하더라도, 다만 중과실에 한하는 것이 보통이다.
③ 부정급여자에 대한 급여 제한
사기 또는 기타의 부정한 행위에 의해서 사회복지급여를 받았거나 받고자 할 때에는 그 벌칙으로 일정 기간 동안(일본의 건강보험은 6개월 이내,36) 우리나라 의료보험법37)은 3개월 이내의 기간) 당해 사회복지급여를 전부 또는 일부를 제한한다.
(4) 사회복지급여의 병급금지 또는 조정
사회복지급여 수급 사유에 대하여 중복 급여를 제한하거나 다른 사회복지법체계를 통하여 이미 수급을 받은 사유와 연관하여 수급권자의 권리를 실현시키는 것으로서 보상 및 배상과 연관되는 경우가 많다. 이것은 수급권자가 동이 급여 수급 사유에 대하여 중복 수급을 하거나 민법 또는 타법과의 연관에서 이중으로 보상 또는 배상함으로써 사회적 형평의 원칙에서 위배되는 것을 방지하기 위한 것이다.